随着互联网技术的进步和社会对资金融通的需求,互联网"开放、平等、协作、分享"的精神对传统金融业态进行渗透,对人类金融模式产生根本影响,形成了互联网金融这一新业态。
互联网金融作为一种新型民间金融表现形式,近年来发展迅猛。然而,由于从业人员良莠不齐、投资者和金融消费者缺乏相应的金融知识、监管乏力等,致使许多并非真正的互联网金融服务平台,以“金融创新”的外衣为掩护,进行金融诈骗或者非法集资等非法活动,深刻地影响着互联网金融行业整体生态。
公安部数据显示,今年一季度,涉及非法集资的立案数达2300余起,涉案金额超亿元案件明显增多,特别是近期的“e租宝”、“泛亚”、“上海申彤大大”、“中晋系”等危害巨大的恶性案件集中爆发。特别是广东省公安系统今年以来开展“飓风2016”专项打击行动,重点打击和整治金融领域的违法犯罪行为,有些互联网金融平台即便没有出现资金链断缺和无人投诉的情况下,也被公安机关主动的给予了取缔,如惠州的“E速贷”等。
一、典型的互联网金融模式
(一)P2P
P2P,即“点对点”“人对人”,主要是指投资方通过有资质的网络平台(第三方公司)作为中介,与融资方(理财方)达成借款(投融资、理财)合意,网络平台收取中介费用的行为。受目前中国特殊金融环境和社会环境的影响,P2P网络贷款的主要模式包括:传统模式、债权转让模式、担保模式、O2O(线上线下结合)模式。
(二)众筹
众筹,即大众筹资或群众筹资,是指用团购+预购的形式,通过互联网方式发布筹款项目并向网友募集项目资金的模式。其特点在于低门槛、多样性、依靠大众力量、注重创意。目前众筹融资有债权众筹、股权众筹、奖励式众筹、捐赠众筹四种模式。
(三)大数据金融
大数据金融是指集合海量非结构化数据,通过对其进行实时分析,可以为互联网金融机构提供客户全方位信息,通过分析和挖掘客户的交易和消费信息掌握客户的消费习惯,并准确预测客户行为,使金融机构和金融服务平台在营销和风控方面有的放矢。
目前,大数据服务平台的运营模式可以分为以阿里小额信贷为代表的平台模式、京东、苏宁为代表的供应链金融模式和腾讯微众银行为代表的互联网银行模式。
(四)第三方支付
第三方支付是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付业务。从发展路径与用户积累途径来看,目前市场上第三方支付公司的运营模式可以归为两大类:一类是独立第三方支付模式,不负有担保功能,仅为用户提供支付产品和支付系统解决方案,代表企业有“快钱”、“首信易支付”等。
另一类以支付宝、财商通为首的依托于B2C、C2C电子商务网站提供担保功能的第三方支付模式。
(五)互联网金融门户
互联网金融门户是指利用互联网进行金融产品的销售以及为金融产品销售提供第三方服务的平台。它的核心就是“搜索+比价”的模式,采用金融产品垂直比价的方式,将各家金融机构的产品放在平台上,用户通过对比挑选合适的金融产品。目前在互联网金融门户领域针对信贷、理财、保险、P2P等细分行业分布有融360、91金融超市、好贷网、银率网、格上理财、大童网、网贷之家等。
二、互联网金融法律风险研究
(一)互联网金融面临的民事法律风险
1、电子合同及电子签名存在隐患
电子合同及电子签名的使用在我互联网金融的民事行为中是比较普遍的,它能够使双方在互联网条件下完成合同的签订,具备了方便、快捷的优势,但在便捷的基础上,我们仍然不能忽视电子合同所存在的弊端和法律风险。首先,签约主体的身份难核实。其次电子数据具有易消失性。电子数据以计算机储存为条件,是无形物,一旦操作不当可能抹掉所有数据。再次,电子数据具有易改动性。数据或信息被人为地篡改后,如果没有可对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。
因此,目前想要保证电子数据完整性、有效性,不仅需要建立在后台技术完善的基础上,更要求互联网平台在进行相关操作时细微、谨慎,如若忽略数据保存或一旦操作不当,必将造成损失。
2、信息安全风险,个人信息易遭泄露
目前网络金融的最突出问题是“三无”,即无准入门槛,无行业标准,无机构监管,仅作为普通企业要求。而为了确保交易双方身份的真实性,互联网平台需要储存大量的个人信,如姓名、年龄、住址等,在降低交易成本的同时,也就带来了信息安全的道德风险,个人资料泄露等事件时有发生。如果平台没有对客户的个人信息做好保密措施,网站的保密技术被破解,将极容易导致泄露。
另外,由于互联网金融的业务主体无法进行现场确认各方的合法身份,交易信息均通过互联网进行传输,无法进行传统的盖章和签字,存在可能被非法盗取、篡改的风险。
3、贷款无法收回的风险
在互联网金融平台进行交易撮合时,主要根据借款人提供的身份证明、财产证明、缴费记录等信息评价借款人的信用。一方面,此种证明信息极易造假,给信用评价提供错误的依据;另一方面,即使是真实的材料,也不免存在片面性,无法全面的了解借款人的信息。如果以债权形式进行融资,那么出借人面临最为突出的风险是借款人违约,即债务人不能清偿到期债务而导致的损失,若加之其所提供的身份证明等资料存在造假,出借人将面临诉讼无门的困境。融资人融资项目失败、经济偿还能力恶化等原因亦会造成贷款不能如时收回。互联网金融平台的不良债权率远远比传统的银行不良债权率高。
4、资金的第三方存管制度缺失,大量资金沉淀存在安全隐患
第三方支付平台在互联网金融中承担着资金周转的作用,沉淀资金往往会在第三方处滞留两天至数周不等,由于缺乏有效的担保和监管,大量的资金沉淀将会导致其信用风险指数加大,同时也加大了资金被挪用的风险,若缺乏有效的流动性管理,更可能引发支付风险。
5、易触碰“高利贷”风险
高利率是网贷得以风靡的主要原因。由于网贷平台上的收益水平远远高于其他投资渠道,且在当前投资渠道较为匮乏的情况下,人们通过网贷平台获取高收益越来越普遍。试图在网络上放贷以获取较高的利润,还有一些人则试图在一个网络平台上借贷,然后在另一个网络平台上放贷,赚取差价,而其中的风险值得关注,一旦某债务人违约或者缺乏履约能力,那么资金链就会断裂,将引发连锁风险。
自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定法律保护的利息为年利息24%之内,超出此限度的,超出部分的利息不予保护。
(二)互联网金融面临的行政法律风险研究
网贷平台极易演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构。目前的网贷平台机构定位尚不明确,从现在的法律法规的规定来看,其并不属于金融机构,而且在传统P2P模式的转型下,网络借贷平台已不满足于仅仅依靠中介费、电话催缴费等满足盈利要求,相反的它们积极地参与到网络借贷当中,且试图以某种变相的、擦边球的方式介入金融服务,实现自身利益的最大化。因此,现在的网贷平台的经营行为已经不能仅仅作为提供民间借贷的服务机构,不再是单纯地中介平台。
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明确对非法金融机构和非法金融业务活动进行取缔和行政处罚。虽然《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》只是行政法方面的规范,所规定的是行政处罚,但因互联网平台一运作起来后,所涉及的金额都非常地大,社会影响大,往往会被认定为刑事犯罪。
(三)互联网金融面临的刑事法律风险研究
1、机构定位不明确,存在涉嫌非法吸收公众存款罪
现有法律规则还没有对互联网金融机构的属性作出明确定位,互联网企业尤其P2P网络借贷平台的业务活动,还没有专门的法律或规章对业务进行有效的规范,平台的产品设计和运作模式略有改变,就极有可能“越界”进入法律上的灰色地带,甚至触碰“底线”。尽管目前互联金融存在多种看似不同的运营模式,但其均存在先聚集再扩散的方式实现资金错配与期限错配。
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
从P2P网络贷款的债权转让模式来看,其通过个人账户进行债权转让,使得平台成为资金往来的枢纽,不再是独立于借贷双方的传统模式,债权转让是通过对期限和金额的双重分割,将债权重新组合转让给放贷人。而且有部分P2P平台成立风险资金池,划拨部分收入到风险储备池,由借款人前期支付“保证金”,若是借款人按时归还借贷,再予以返还,这就与“非法吸收公众存款”甚为相似。
其次,在众筹模式下,若众筹平台在无明确投资项目的情况下,事先归集投资者资金,形成资金池,然后公开宣传、吸引项目上线,再对项目进行投资,则同样存在非法集资的嫌疑。
中国银监会在2014年4月21日举行的关于“处置非法集资联席会议“上表示,是否构成非法集资主要还是要根据最高法司法解释关于非法集资的四个特征来判断,即非法性、公开性、利诱性、社会性。现在对于互联网金融平台尚处于“灰色地带”,但无监管以及缺乏监管、无法制以及缺乏法制不会是当今法制社会下的常态,一旦出台相关法律法规加以管制,所有似是而非的行为将无所遁形。
2、平台虚构信息、编造虚假项目,涉嫌集资诈骗
根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”
根据现行法律的规定,集资诈骗罪需要满足以非法占有为目的,使用诈骗的方法非法集资,在通常情况下,这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍,或占有资金后借款潜逃等。目前个别P2P网络借贷平台经营者,发布虚假的高利借款标募集资金,并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金后用于自己生产经营,有的经营者甚至卷款潜逃,其主观上具有非法占有的目的,且同时实施了诈骗方法非法募集资金的行为,极大可能涉嫌集资诈骗。
其次,在众筹模式下,平台伪造虚假项目,汇集资金形成资金池,采取先吸引后投资的方式,再在投资人不知情的情况下将资金池中的资金转移或挪作它用,同样其主观上也具备非法占有的目的,且实施了以诈骗方法非法募集资金的行为,也存在着涉嫌集资诈骗罪的可能。
3、无法有效审查资金来源,将面临“洗钱”风险
所谓洗钱是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。主观方面表现为故意,即明知自己的行为是在为犯罪违法所得掩饰、隐瞒其来源和性质,为利益而故意为之。客观方面表现为为其提供资金账户、协助财产转移以及其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及收益来源的方式。
目前互联网金融中,尚无有效手段审查资金来源的合法性,因此并不排除有犯罪违法所得财产的存在,如果P2P平台运营商仅是提供的中介服务而未参与其借贷活动,例如传统运营模式中的交易方式,根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第13条规定:“在借贷关系中,仅起联系,介绍作用的人,不承担保证责任。”规定,平台即使被动参与了洗钱,但因其不具有主观上“洗钱”的故意,则无需承担法律责任。但是若平台运营商主动参与到“洗钱”过程中,那必然要承担相应的刑事法律责任。
4、涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪
根据《中华人民共和国证券法》第十条规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。
有下列情形之一的,为公开发行:
(一)向不特定对象发行证券;
(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;
(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
该罪的构成有两条不能触碰的红线,一是向不特定对象公开发行,二是超过二百人。股权众筹的模式很容易构成该犯罪。
5、平台涉嫌共同犯罪
2014年3月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。”的规定,对金融中介平台及第三方支付机构设置新的高压线,即如果集资方涉嫌“非法吸收公共存款罪”“集资诈骗罪”等非法集资的刑事犯罪,作为中介平台非常有可能被认定“共犯”受到刑事追责